DECRETO EN COMISIÓN. Por Dante Fogo
El nombramiento de los jueces del máximo tribunal, está establecido que debe hacerse a partir de una propuesta del PEN, condicionada por la aprobación de dos tercios del Senado y consentida por la propia CSJN al tomarle juramento a los miembros consagrados, es un acto complejo donde intervienen los tres poderes, en pos de que ninguno de ellos actúe en abuso de sus competencias. Que quien encabeza el Ejecutivo, pretenda nombrar de un plumazo miembros de la Corte sin pasar por el control constitucionalmente arraigado de los otros dos poderes, no busca otro objetivo que borrar con el codo el republicanismo de la Constitución Nacional.
A. Introducción
El presente artículo tiene por finalidad analizar las consecuencias de los nombramientos por comisión realizados la semana pasada por el titular del Poder Ejecutivo. Para ello, en primer lugar, se propone estudiar la cláusula constitucional que le confiere semejante atributo al presidente, desglosando los elementos que la componen y que son requeridos por el mandato constitucional para que el ejercicio de esta atribución a cargo del PEN sea válido. En segundo lugar, se analiza el procedimiento efectivamente llevado a cabo por el PEN, comparándolo con lo establecido por la norma para encontrar si el actuar del presidente reúne los requisitos de forma establecidos. Por último, se reflexiona sobre los posibles escenarios que puedan producirse en función de la contrariedad entre el deber ser y los hechos.
A modo introductorio, se presentan los hechos que dan lugar al siguiente análisis normativo: el pasado 25 de febrero el titular del Poder Ejecutivo nacional comunicó su decisión de designar en comisión a Ariel Lijo y Manuel García-Mansilla como jueces de la Corte Suprema. Previamente, en mayo del 2024 el PEN había nominado a esos dos mismos jueces para los mismos puestos, y aguardaba (según marca la Constitución Nacional) el acuerdo del Senado.
B. Estudio de la norma invocada
Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
(…)
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.
En primer lugar, el inciso determina la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de llenar las vacantes de empleos. La Constitución Nacional otorga una atribución al PEN, desprendiéndose de ello que no es una obligación de dicho poder llenar las vacantes, sino un atributo en subsidio del ejercicio ordinario del Senado. Estamos hablando, en definitiva, de una facultad del Ejecutivo de nombrar por comisión vacantes que no puedan ser ocupadas mediante el procedimiento ordinario.
En segundo lugar, el inciso habla de empleos que requieran el acuerdo del Senado. Para analizar este elemento, primero se debe determinar cuáles son esos empleos. Por mandato constitucional emanado de los incisos 7, 4 y 13 del artículo 99, los empleos son: embajadores, jueces de CSJN e inferiores, y rangos jerárquicos militares. Hasta aquí, no habría mayores inconvenientes para entender que la máxima judicatura es uno de esos empleos de los que habla el inciso. Sin embargo, a partir de la última reforma constitucional el esquema de control entre poderes fue alterado. Mientras que para los supuestos de los representantes diplomáticos y oficiales superiores de las fuerzas armadas se mantuvo la condición del acuerdo del Senado, para el supuesto de jueces federales y de CSJN esto cambió. Para el caso de los jueces inferiores, el procedimiento de nombramientos fue especialmente regulado a partir de la creación del Consejo de la Magistratura. Para el caso de los jueces de la CSJN la misma reforma estableció que deben ser aprobados por mayoría especial agravada del Senado (no alcanzando solo con el acuerdo del cuerpo, como es el caso de embajadores y cargos militares). Por ende, cuando el inciso 19 establece que el PEN puede llenar las vacantes que requieran acuerdo del Senado, resulta razonable entender que los miembros de la Corte, al no ser nombrados con simple acuerdo del Senado (y en cambio se modificó su cláusula en busca de una aprobación legislativa agravada), no son parte de los empleos a los que refiere el inciso. En definitiva, no se debe considerar, a los efectos de la naturaleza y espíritu de esta cláusula, que los jueces de la Corte pueden ser nombrados meramente por decreto del Ejecutivo, en tanto fue precisamente esto lo que la modificación introducida por la última reforma se propuso rechazar.
En tercer lugar, la norma habla de vacantes que ocurran durante el receso del Senado. Ello implica que la vacante debe ocasionarse fuera del periodo ordinario de sesiones del Congreso -desde el 1 de diciembre al último día de febrero del año siguiente-. Por su parte, en lo que refiere al receso, resulta adecuada la interpretación tendiente a creer que la convocatoria del PEN a sesionar de forma extraordinaria durante el receso no es sino una interrupción de este.
En cuarto lugar, se menciona el medio. Este es nombramientos en comisión. Esta forma de nombramiento implica que el nombrado queda irremediablemente sujeto a posterior confirmación por parte del Senado, cada vez que no se cumple la condición que establece la Constitución Nacional, de que cuente con la aprobación agravada del Senado.
Por último, la norma habla del plazo. Este es hasta el término del siguiente periodo legislativo ordinario. En este caso, hasta el 30 de noviembre de 2025.
C. Análisis de los hechos que dan lugar al estudio normativo
Como fuera previamente abordado, el PEN comunicó la intención de ejercer su atributo de nombramiento en comisión, conferido por el inciso en estudio. Para ello, elaboró una serie de antecedentes y fundamentos que dan lugar a su decisión.
En primer lugar, se debe destacar que en su recuento de los hechos denuncia que, cuando los pliegos fueron originalmente propuestos durante el período legislativo ordinario del 2024, el Senado “optó por guardar silencio, a pesar de que se cumplieron con todos los requisitos normativos vigentes y se demostró la idoneidad de los postulados para el cargo”. Vale aclarar que del análisis previamente realizado no resulta en ningún momento que el silencio del Senado sea causal de ejercicio de la cláusula. Es decir, la cláusula opera ante una circunstancia de hecho en torno al ejercicio legislativo del Senado (si este se encuentra en receso o no), sin importar el tratamiento previo, concomitante o futuro que el cuerpo le pudiera dar a los pliegos. Por su parte, el PEN da por demostrada la idoneidad de los candidatos, cuando es justamente facultad del Senado entender sobre esta cualidad (para aprobar o rechazar). Lo único fiel a la verdad en lo que comunica el Ejecutivo, es que se cumplieron con los requisitos de forma para que el Senado tratara los pliegos. El Senado, sin embargo, no se encuentra en una posición de verse obligado a sesionar por los pliegos, mucho menos de aprobarlos. El PEN no debe pretender someter la voluntad del PLN.
Por otra parte, el PEN comunica que el Senado debe “expresar acuerdo o rechazar las propuestas presidenciales, sin que en ningún caso pueda proponer candidatos, para lo cual debe realizar un análisis objetivo basado en la idoneidad de los postulados y no en intereses meramente políticos”. Al ser el nombramiento de jueces un acto complejo que requiere la participación de dos poderes, este es un acto político y, por más que no queda reducido a ello, claramente no puede ser escindido. El propio análisis sobre la idoneidad de los candidatos es un formulado político. Pretender que haya paridad de género, diversidad de representación de materias del derecho, o de representación geográfica en la integración de la corte, también responde a intereses políticos no escindibles de la labor del legislador.
En diversos pasajes del comunicado el PEN hace hincapié en que el Presidente es el exclusivo facultado de nominar los candidatos a la Corte, como si cualquier tratamiento del Senado que se divorciara de una aceptación de las nominaciones implicaría vulnerar este atributo. Así lo entiende cuando dice que “en ningún caso el Senado tiene la potestad para rechazar el acuerdo de los candidatos propuestos por el Presidente en base a preferencias personales o políticas de los senadores”. En verdad, si el Senado solo pudiera dar conformidad a las nominaciones del PEN sin dar debate sobre la idoneidad de estos, entonces se estaría vulnerando la forma republicana de gobierno que emana del primer artículo de la Constitución, y de nada serviría entonces el esquema de control entre poderes previsto en el texto constitucional.
Luego de renegar acerca de que el Senado no puede basar sus decisiones en meras conveniencias políticas, el PEN elabora una reflexión sobre cómo el Senado le aprobó a dos expresidentes de los últimos años pliegos de nominaciones a comienzo de sus mandatos. Así lo entiende cuando recuerda que “una notable mayoría del arco político respaldó tanto a Néstor Kirchner como a Mauricio Macri en la designación temprana de jueces para la Corte Suprema durante sus mandatos”. Supone que esta sea entonces suficiente razón para que el Senado apruebe los pliegos propuestos por el presente titular del Ejecutivo, olvidándose así del “análisis objetivo de la idoneidad técnica de los candidatos” que el Senado debía realizar según líneas anteriores del mismo comunicado.
Por último, fundamenta la decisión de nombrar en comisión a los candidatos propuestos en “el objetivo de normalizar el funcionamiento del máximo tribunal judicial de nuestro país”. Sin embargo, el espíritu de la cláusula previamente estudiada encuentra fundamento en evitar un vacío de ejercicio, en el momento en el que el Senado no se encuentra en funciones. La cláusula no pretende que haya un fundamento de fondo, y menos aún en pos del correcto funcionamiento interno de la CSJN, sobre el PEN no tiene injerencia alguna.
D. Reflexiones que surgen de la contrariedad entre el deber ser constitucional y los hechos
El estudio cruzado entre la norma y los hechos dan lugar a distintas reflexiones.
En primer lugar, habiendo establecido que la atribución que la Constitución confiere al PEN no implica otra cosa que una facultad, mas no una obligación, no resulta adecuado fundamentar el ejercicio de esta cláusula en torno a una necesidad, obligación, o deber del Presidente ante el silencio o inactividad del Senado. Por más que la Constitución Nacional le otorga atributos de estas características al PEN, estos son en subsidio de los atributos originarios del Senado, y por opción de quien presida el Ejecutivo. Como ya fuera dicho, el Senado no se encuentra obligado a sesionar por los pliegos, mucho menos por aprobarlos. Por más que el PEN pretende legitimar un escenario de necesidad que fundamente políticamente su decisión de nombrar por decreto a dos jueces de la Corte, el titular del Ejecutivo no pretende otra cosa que someter la voluntad del Senado en función de necesidades que en verdad resultan ser de carácter personal al titular, desplazando los intereses propios de la correcta administración estatal.
En segundo lugar, como ya fue establecido que las vacantes deben haber ocurrido durante el receso del Senado, el PEN no está en condiciones de llenar la vacante producida por la salida de Highton, la cual ocurrió en el 2021. Entre su salida y el 25 de febrero ocurrieron varios recesos y varios periodos ordinarios de sesiones donde el Senado podría haber llenado esa vacante.
Para el caso de la vacante producida por la salida de Maqueda, la cual, en efecto, ocurrió durante el receso del Senado, cabe destacar que fue el mismo PEN quien convocó a sesiones extraordinarias, interrumpiendo así dicho receso, donde, además precisamente el Ejecutivo propuso el tratamiento de los pliegos en temario de extraordinarias, que luego el Senado decidió no tratar. El espíritu de la cláusula en estudio encuentra fundamento en evitar un vacío de ejercicio, durante el plazo en el que el Senado no se encuentra en funciones. Resulta carente de sentido que, una vez cumplido el plazo de la sesiones extraordinarias (el cual es establecido por el PEN al momento de convocar a las cámaras a sesionar extraordinariamente), y que haya incluido el tratamiento de los pliegos en el temario, el Ejecutivo realice los nombramientos por decreto a una semana del comienzo del período legislativo ordinario.
El legislador originario buscó establecer la separación de poderes, mandato que consagró en el primer artículo de la Constitución al adoptar la forma republicana de gobierno. A partir de esta base, a lo largo del texto constitucional se elaboraron diferentes mecanismos de control cruzado de poderes, pretendiendo un equilibrio recíproco e inalterable. El nombramiento de los jueces del máximo tribunal a partir de una propuesta del PEN, condicionada por la aprobación de dos tercios del Senado, y consentida por la propia CSJN al tomarle juramento a los miembros consagrados (entendiendo entonces que no hubo irregularidades en el procedimiento que pudieran tornarlos nulos), es un acto complejo donde intervienen los tres poderes, pensado de manera calibrada en pos de que ninguno de ellos actúe en abuso de sus competencias. Entonces, que quien encabeza el Ejecutivo pretenda nombrar de un plumazo miembros de la Corte sin pasar por el control constitucionalmente arraigado de los otros dos poderes, no busca otro objetivo que borrar con el codo el republicanismo de la Constitución Nacional.
E. Que sigue
A partir de los nombramientos por comisión efectuados por el PEN, se abren distintos escenarios posibles.
Por un lado, la continuación de este episodio responde a la CSJN tomándole juramento a los candidatos consagrados. De hacerlo, como ya fue previamente elaborado, la Corte estaría entendiendo entonces que no hubo irregularidades en el procedimiento de nombramiento. De este modo, estaría echando por tierra cualquier posibilidad de recurrir a la propia Corte en pos de que entienda sobre la inconstitucionalidad de los nombramientos. En caso de tomarle juramento solamente a uno de ellos (como se dejó trascender que no se le tomaría juramento a Lijo mientras no renunciara a su puesto de juez federal), estaría igualmente legitimando el procedimiento por el cual fueron nombrados ambos. De no tomarle juramento a los candidatos nombrados por comisión, volvería a ser materia del Senado tratar los pliegos propuestos por el PEN durante el periodo ordinario.
Por otro lado, resulta improbable que la CSJN con su actual integración rechace la forma en la que fueron nombrados, toda vez que la mayoría de esta Corte (Rosatti y Rosencrantz) fueron originalmente nombrados de igual manera, sin perjuicio de que a ninguno se le tomó juramento hasta que el Senado no los confirmó meses después. En tiempos donde es necesario discutir sobre la ampliación del número de integrantes, el establecimiento de un cupo fijo de paridad de género, el sometimiento de los miembros de la Corte a control cruzado real en cabeza del Legislativo, o sobre una adecuada representación política paritaria de su integrantes, en caso de que la actual integración admita los nombramientos por decreto, estaríamos ante una Corte con cuatro de sus cinco miembros habiendo consentido manifiestamente ser nombrados por decreto del Ejecutivo violando la Constitución Nacional, al haber desconocido la voluntad del Senado. Ello, sin dudas, le quitaría toda legitimidad legal y la poca política que le queda a las decisiones que dicha integración pueda tomar en un futuro.
Pero lo realmente interesante está en ver qué puede pasar una vez aceptados por la Corte. Lo establecido por la norma estudiada es que los nombrados en comisión ejercen con vigencia hasta el término del próximo periodo legislativo ordinario. En su transcurso, el Senado tiene la potestad de tratar los pliegos, para aceptarlos o rechazarlos. De tal modo, los jueces nombrados por comisión podrían quedar firmes o ser revocados. Sin embargo, esto deja una puerta abierta a que, si la CSJN les toma juramento posibilitando que ambos integren de hecho la máxima judicatura, el PEN pueda nombrarlos sucesivamente por comisión, al término de cada período legislativo ordinario (siempre que la CSJN les tome juramento cada vez). De esta forma, el PEN encontraría la posibilidad de saltearse un mandato constitucional, configurar una mayoría propia en la integración de la Corte, y prescindir del principio republicano que reviste a la Constitución Nacional, todo ello amparado por la propia CSJN, órgano que se supone debe en última instancia velar por la vigencia del orden constitucional.
